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定型化契約條款之規制
一、前言：
我國對於定型化契約條款之管制採行所謂的「雙軌制」，亦即由民法和消費者保護法〈下稱消保法〉同時規範，惟兩者在條文用語和體系上仍有不同，民法第247之1條較消保法規定簡略，於適用上是否得任意引用或參照消保法不無疑義，且實務上如何認定「顯失公平」，以下將分述探討。
二、民法與消保法之差異
(一)消保法是否限於適用「消費關係」？
即非消費關係當事人間的定型化契約條款，是否無消保法規定的適用？學說有不同見解：
- 肯定說：認為消保法與民法應嚴格區別，消保法只適用於消費關係上之定型化契約，不適用於非消費關係。
- 否定說：認為消保法亦得適用於非消費關係當事人間的定型化契約條款。
- 折衷說：認為「非消費性定型化契約」應適用特別法或民法第247之1，僅在民法第247條之1未明文規定時，始參考或類推適用消保法解決。
(二)定型化契約條款之效力審查：
- 民法第247之1規定於「顯失公平」時，該部分約定無效。
- 消保法第12條規定於違反「誠信原則」且「顯失公平」時無效，而消保法又規定於違反「平等互惠原則」等情形時推定顯失公平。
細究兩者規範顯然易見民法第247條之1較消保法為抽象簡略，故在解釋適用上是否得毫無保留任意引用或參照消保法規定？
- 學者認為：
(1)「誠信原則」，乃定型化契約條款具有效力的正當性基礎，應係定型化契約條款效力審查的上位規範，具有概括性、原則性的地位。「顯失公平」則為誠信原則的下位概念，兩者並非相互對立、內涵不同的二項審查標準。
即認為定型化契約條款按其情形顯失公平者，應認為即是違反誠信原則。
(2)故實務解釋適用民法第247條之1時，得直接以民法為依據即可，不須引用或參照消保法之規定。
(3)依上述解釋，我國消保法及民法對於定型化契約條款之規範實質上並無不同，區分消費關係與非消費關係並無實益，採用民法及消保法雙軌制規範體系的立法體例並無必要。
三、程序管制與實體管制
學者認為定型化契約條款的管制，理論上可分為「程序管制」及「實體管制」兩種方法
(一)程序管制：
指定型化契約條款再何種訂約程序下，始能認定其訂入契約，構成契約內容的一部份。涉及問題有：
- 條款擬定者是否以適當合理方式，提請相對人注意條款存在
- 相對人有無適當合理機會瞭解條款內容，並同意條款訂入契約
如消保法第11條之1第1、2項等等，惟民法第247條之1，並無明文針對定型化契約條款有程序管制之規定。
(二)實質管制：
指定型化契約條款的內容，於具備何種要件下，始能認定其有效，得發生權利義務關係。涉及該條款所約定的各種權利或義務，內容是否「公平合理」，國家應否承認其效力之問題。
如消保法第12條、民法第247條之1等。
(三)區分實益：
- 程序管制與實體管制分屬兩種不同問題層次，程序管制應為實體管制之前提，兩者有先後之順序，定型化契約條款的管制，應先進行程序管制之認定，確定該定型化契約條款是否訂入契約，成為契約內容一部分後，再進行實體管制之審查，判斷該定型化契約條款是否有效，於當事人間發生權利義務關係。
- 惟民法第247條之1並無程序管制之明文規定，在解釋適用上如何藉由消保法之規定認定該定型化契約條款訂入契約，成為契約內容之一部分，仍待釐清。
四、實務之謬誤
(一)最高法院判斷定型化契約條款是否顯失公平而無效時，常提出之判斷標準為「定型化契約條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之」。
(二)學者批評：
- 詹森林教授：定型化契約條款是否顯失公平，應依該條款之實質內容，如約定雙方給付內容、違約罰款、免責事由等約款，觀察是否對一方當事人顯不公平為其要件，否則依實務標準，於大部分定型化契約皆可認為消費則仍有與其他人締約之選擇，而失去該條款被評價為顯失公平之可能性，更不利於消費者。
- 陳忠五教授：實務之標準應屬一種「程序管制」，而非「實體管制」，與定型化契約條款之「有效或無效」之問題無關，實不應混淆兩者問題之層次，以程序管制之方式，進而認定實質管制之問題。
五、參考資料
(一)詹森林，定型化契約條款效力之規範─最高法院90年度台上字第2011號、91年台上字第2220號、92年台上字第39號判決之商榷，律師雜誌第293期
(二)陳忠五，定型化契約條款的規範依據與管制方法─最高法院100年度台上字第1635號判決評釋
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