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全天下男人都會犯的錯？－刑事訴訟法告訴制度之重要爭點(下)（點此看上集）
伍、告訴的主觀不可分效力
一、前言－與「單一性」無關
告訴是訴訟要件，若欠缺則檢察官應依§２５２條第五款為不起訴處分，審判中法官則應依§３０３第三款為不受理判決。合法告訴將使訴訟要件具備，若對於共犯中一人或犯罪事實的一部提告時，告訴校力是否及於其他共犯或犯罪事實？此即「告訴不可分」之問題，對於共犯的擴張，稱為「告訴的主觀不可分」；對於犯罪事實之擴張，稱為「告訴之主觀不可分」。
需特別注意的是，告訴不可分的效力與案件範圍的界定（單一性之判斷）雖然用語上都是「不可分」，但是告訴不可分與單一性的不可分效力兩者討論的是兩碼子的事，「告訴不可分」非屬單一性案件的問題與討論範疇。
簡單而言，單一性的不可分效力，判斷的是「案件範圍的大小」。案件由被告（人）與犯罪事實兩部分構成，所以單一性所針對的是「某個人做了某件事情Ｘ」，如果「某個人做了某件事情Ｘ」被檢察官起訴了，那麼起訴的效力範圍與法院審判的範圍有多大的問題。又因為是「單一被告」與「單一案件」的範圍內才有不可分的效力，都是在單一被告的前提下，所以不會有「人的範圍之擴張」，對應到「告訴的主觀不可分效力」（會有人的擴張，ＥＸ、甲、乙、丙三人，告甲、乙會及於丙。），是完全不同的。
而告訴不可分所要處理的問題是，告訴這個訴訟行為既然可以充實訴訟要件，那麼充實的效力範圍有多大？可以讓多大的犯罪事實具備合法告訴要件？因為告訴針對的是整個犯罪歷程，所以說在整個犯罪歷程的所有人都會被告訴效力所及，也就是「告訴主觀不可分」的效力。
因此，結論就是：告訴不可分處理的是「訴訟要件範圍」，主觀上（對人）不可分，客觀上也不可分；而單一性的不可分效力處理的是「案件範圍大小」，主觀上可分（起訴甲殺乙，效力不及於丙殺乙），客觀上也有不可分效力。
甲、乙、丙三人共同致丁受輕傷，經丁對甲、乙提出告訴後，檢察官對甲、乙兩人提起公訴，如法院開始審理後始發覺共犯丙，下列何者說明正確？
(A)如檢察官以書狀對丙追加起訴，法院得對丙一併審判
(B)檢察官不得以言詞對丙追加起訴，法院不得以檢察官言詞追加起訴對丙一併審判
(C)因告訴之效力及於丙，故法院得對丙一併審判
(D)因告訴之效力不及於丙，故法院不得對丙一併審判
(100年司法官一試，綜合法學一，刑事法)
二、告訴的主觀不可分
甲、乙共同毆傷丙、丁二人，後經私下和解，甲、乙同意對丙、丁二人為適當的賠償，丙、丁二人乃同意不提告訴。惟甲、乙並未履行其賠償之約定。丙、丁於是檢具事證同向檢察官提出告訴。嗣後，甲對丙給付約定之賠償，丙僅向檢察官撤回對甲之告訴。丙對甲撤回告訴之效力，下列敘述，何者錯誤？
(A). 撤回告訴，撤回之人不得再行告訴
(B). 丙對甲撤回告訴，其效力及於乙
(C). 丙對甲撤回告訴，其效力不及於乙
(D). 撤回告訴應於第一審辯論終結前，方為有效
§２３８
Ｉ、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。
ＩＩ、撤回告訴之人，不得再行告訴。
三、告訴主觀不可分的擴張類型一－不得告訴的不可分
解釋字號： |
院字第2261號 |
解釋日期： |
民國 27 年 01 月 01 日 |
解釋文： |
刑法第二百四十五條第二項之縱容與宥恕。其不得告訴之範圍相同。如有告訴權人對於共犯中一人宥恕。按照告訴不可分之原則。對於其他共犯，自亦不得告訴。 |
四、告訴主觀不可分的擴張類型二－不得自訴不可分？
- 早期實務見解：
| 裁判字號： |
29年上字第2333號 |
| 裁判案由： |
-- |
| 裁判日期： |
民國 29 年 01 月 01 日 |
| 裁判要旨： |
告訴乃論之罪依刑事訴訟法第二百十八條規定，對於共犯中之一人告訴，其效力及於其他共犯，故共同被告之一人為被害人之配偶時，被害人既不得對之提起自訴，則依告訴不可分之原則，對於其他被告亦即不得自訴。 至非告訴乃論之罪，縱係數人共犯一罪，要不過為一種相牽連案件，並不適用告訴不可分之原則，自得對於共犯中之一人單獨起訴。本件被告某甲與某氏結婚係同犯一個重婚罪，自訴人與某氏係屬配偶，依照刑事訴訟法第三百十三條雖不得提起自訴，但對於某甲之提起自訴，並非法所不許。
註：本則判例保留，『本院九十五年九月二十六日第十九次刑事庭會議決議：「本則判例於司法院釋字第五六九號解釋範圍內，不再援用。」。 |
- 大法官釋字５６９號：
| 解釋字號： |
釋字第569號 |
| 解釋日期： |
民國 92 年 12 月 12 日 |
| 解 釋 文： |
憲法第十六條明定人民有訴訟之權，旨在確保人民權益遭受不法侵害時，有權訴請司法機關予以救濟。惟訴訟權如何行使，應由法律規定；法律於符合憲法第二十三條意旨之範圍內，對於人民訴訟權之實施自得為合理之限制。刑事訴訟法第三百二十一條規定，對於配偶不得提起自訴，係為防止配偶間因自訴而對簿公堂，致影響夫妻和睦及家庭和諧，乃為維護人倫關係所為之合理限制，尚未逾越立法機關自由形成之範圍；且人民依刑事訴訟法相關規定，並非不得對其配偶提出告訴，其憲法所保障之訴訟權並未受到侵害，與憲法第十六條及第二十三條之意旨尚無牴觸。刑事訴訟法第三百二十一條規定固限制人民對其配偶之自訴權，惟對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人，並非不得依法提起自訴。本院院字第三六四號及院字第一八四四號解釋相關部分，使人民對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人亦不得提起自訴，並非為維持家庭和諧及人倫關係所必要，有違憲法保障人民訴訟權之意旨，應予變更；最高法院二十九年上字第二三三三號判例前段及二十九年非字第一五號判例，對人民之自訴權增加法律所無之限制，應不再援用。 |
- 綜合理解
首先，我國實務見解認為，告訴主觀上具有告訴不可分效力和撤回告訴不可分效力，此兩者為法條§２３９本文所明定。並因此延伸出若告訴權人已不得告訴時，亦具有「不得告訴不可分」的效力存在，意思是若告訴權人對於共犯其中一人已不能告訴時，對於其他共犯也不得提出告訴。
那對其他共犯如果不能提告的話，可不可以換條路對其他共犯走自訴呢？不行。§３２２條規定：「告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴。」實務就此認為，參照不得告訴不可分的法理，如果對於共犯一人不能提起自訴時，那麼對其他共犯亦不得提自訴，此即「不得自訴不可分」。
那現在情形：如果配偶對於通姦罪縱容或宥恕者，依刑法§２４５條二項規定，不得告訴。往下，既然對配偶不得告訴，那麼對相姦人也不得提起告訴，此為不得告訴不可分。再往下，既然不得告訴，依照§３２２條的規定，也不得對相姦人提起自訴，此為不得自訴不可分。
大法官對此情形認為：刑事訴訟法第三百二十一條規定固限制人民對其配偶之自訴權，惟對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人，並非不得依法提起自訴。本院院字第三六四號及院字第一八四四號解釋相關部分，使人民對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人亦不得提起自訴，並非為維持家庭和諧及人倫關係所必要，有違憲法保障人民訴訟權之意旨，應予變更。因此，實務見解所謂的不得自訴不可分被大法官宣佈違憲。配偶可以對相姦人提起自訴。
陸、本題簡解
一、若乙女發現後提出告訴，試問告訴之概念為何？
犯罪被害人或其他告訴權人，向偵查機關申告犯罪事實，並為請求追訴之意思表示。如非犯罪被害人或其他告訴權人者，則僅可告發（§240）。
需特別注意的是，刑訴法§２４２條一項規定：「告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應製作筆錄。為便利言詞告訴、告發，得設置申告鈴。」因此，我國實務認為告訴須向偵查機關為之，包括檢察官與司法警察官。若非對偵查機關為之而逕向法院為之者，非屬合法告訴。
告訴乃論之罪可再區分為絕對告訴乃論之罪與相對告訴乃論之罪：
- 絕對告訴乃論之罪：不問何人，皆須告訴乃論。重在犯罪事實本身，所以告訴權人只需申告犯罪事實且表示追訴之希望，不用指明犯人或明示罪名為必要，故不受二者拘束，即令有誤也不影響告訴效力。
- 相對告訴乃論之罪：本非告訴乃論之罪，但如果特定身分關係之人所犯，則為告訴乃論。重在犯人必具有一定的身分，所以除申告犯罪事實加上表達追訴意思外，尚應該指明犯人。相對告訴乃論之罪常見的如：刑法§３２４二項的親屬間竊盜、§３３８親屬間侵占、§３４３親屬間詐欺、背信。
二、若乙因發現後發瘋，已達心神喪失之狀態，檢察官可否依刑事訴訟法§２３６條一項指定代行告訴人？
由於告訴乃論之罪以告訴為訴追條件，若出現「無得告訴之人或得告訴之人不能行使告訴權」之情形，檢察官不可起訴，若起訴則法院可為不受理判決。
本法為了充實此種告訴乃論之罪的訴追條件，避免因欠缺告訴之訴訟條件，致犯罪人逍遙法外不受刑事制裁，故為本法§２３６之規定：「I. 告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人。II. 第二百三十三條第二項但書之規定，本條準用之。」
指定時機：無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權（指事實上不能行使）。例如心神喪失、植物人、智能障礙之人等。
範圍：限於一般告訴乃論之罪，不及於限定（專屬）告訴權之告訴乃論之罪。
告訴權人因其告訴權作用之不同，可分為一般告訴權與限定告訴權人。前者乃針對一般告訴乃論之罪，有指定代行告訴人之適用（刑訴§２３６）；後者則針對特定告訴乃論之罪，無代行告訴的適用。刑事訴訟法關於限定告訴權的規定有三：
- §２３４條一項：血親性交。
「刑法第二百三十條之妨害風化罪，非左列之人不得告訴：一、本人之直系血親尊親屬。二、配偶或其直系血親尊親屬。」
- §２３４條二項：通姦。
「刑法第二百三十九條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴。」
- §２３４條三項：和誘有配偶之人。
「刑法第二百四十條第二項之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴。」
本題，雖然乙因發現後發瘋，已達心神喪失之狀態，但乙所具有的告訴權是屬於§２３４條二項之通姦事由，是限定告訴權，依通說見解並無刑事訴訟法§２３６條一項指定代行告訴人的適用。
三、若乙因顧及夫妻之情及婚姻關係的和諧僅想對Ｃ女提出告訴，其效力是否及於甲夫？若你是乙的律師，應如何建議？
- 首先依§２３９本文之規定，告訴乃論之罪，對於共犯一人告訴者，其效力會及於其他共犯。因此本題若以對Ｃ女提告，效力會及於甲夫，此為告訴的主觀不可分效力。
- 若乙撤回告訴，則依撤回告訴主觀不可分效力，也會及於其他共犯，但是§２３９但書明文，在犯刑法§２３９通姦罪的情形，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。
- 因此，本題的律師可以建議乙先向Ｃ女提出告訴，再依§２３８一項在一審言詞辯論終結前對甲夫撤回告訴，該撤回告訴效力不及於Ｃ女。
四、若事後Ｃ女私下與乙和解，乙因此對Ｃ女撤回告訴，其效力是否及於甲？
§２３９但書規定：「但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」此為條文明白規定的撤回效力之例外，學說上皆認為應對此例外從嚴解釋，所以對配偶撤回告訴，效力雖不及於相姦人，但仍應及於其他共犯。又我國實務認為除了本條但書的例外情形外，其他情形皆回歸原則處理，因此既然規定對於「配偶」撤回告訴者，其效力不及於相姦人，那麼如果是對於相姦人撤回告訴，就應及於配偶。２７年非字第２０號判例參照。
因此，本題若乙對Ｃ女撤回告訴，則其效力仍當然及於甲。
五、若乙曾於事前同意甲得與他人發生通姦行為或在事後宥恕，則乙是否仍得對Ｃ女提出告訴？
- 若乙事前同意甲得與他人發生通姦行為或在事後宥恕，依刑法§２４５條二項之規定，乙不得對甲提出通姦罪告訴。
- 再依實務見解所謂的「不得告訴不可分」原則，乙女亦不得對其他共犯（Ｃ女）提出告訴。院字２２６１號解釋參照。
六、乙可否對Ｃ女直接提起自訴？
承上述，實務見解從告訴的主觀不可分、撤回告訴的不可分到不可告訴的不可分，並據此法理推倒出自訴亦有不得自訴不可分的效力。如２９年上字第２３３３號判例所示：告訴乃論之罪依刑事訴訟法第二百十八條規定，對於共犯中之一人告訴，其效力及於其他共犯，故共同被告之一人為被害人之配偶時，被害人既不得對之提起自訴，則依告訴不可分之原則，對於其他被告亦即不得自訴。
因此，若依早期實務見解，本題乙既然依§３２１條不得對於配偶甲提起自訴，則依不得自訴不可分原則，以也不可以對相姦人Ｃ女提起自訴。
惟此見解經大法官釋字５６９號解釋認為不當限制配偶的自訴權而遭宣告違憲，因此，晚近實務見解皆認為，雖然乙女不能對配偶提起自訴，但是仍可向相姦人Ｃ女提起自訴。
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