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【權威著作精研】
主觀預備合併之上訴
壹、是否承認主觀預備合併？
一、實務見解
（一）參照最高法院94年第13次民庭決議：認為主觀預備合併，涉及紛爭統一解決、防止裁判矛盾、原告請求特定責任與程序處分權、備位被告之利益及防禦權等利益，應參酌個案具體情形，不可一概而論。
（二）如於個案中基於訴訟上基礎事實同一、攻擊防禦方法之共通而不致造成訴訟程序之延滯，應予肯定。
二、學說見解：
（一）原告之主觀預備合併：因是否為備位之情形係由原告自行決定，故應自行承擔備位原告之程序不安定之利益，於此學說並無太大爭議。
（二）被告之主觀預備合併：
1、肯定說：基於訴訟經濟、避免裁判矛盾、避免時效之不利益等。
2、否定說：備位被告處於不安定之地位、如無合一確定之上訴情形，依共同訴訟獨立原則難以維持裁判統一。
貳、主觀預備合併之上訴效力
於主觀預備合併之訴訟，如共同訴訟人中一人之上訴，其效力為何？先、備位當事人間適用者為民事訴訟法第55條，抑或是第56條。
一、實務見解，分成下列兩說：
（一）先位聲明勝訴時，敗訴當事人上訴效力不及於備位聲明：
1、因備位之訴係以先位之訴有理由為解除條件，故先位之訴有理由時，該解除條件成就，而使備位訴訟之訴訟繫屬歸於消滅。
2、在第二審程序除以訴之追加或另行起訴，否則不得以第一審未審判之備位之訴當事人為當事人。
3、學者批評：該解除條件應是先位之訴勝訴且確定時，始發生溯及地使備位之訴之訴訟繫屬消滅之效力。
（二）先位聲明勝訴，敗訴當事人上訴效力及於備位聲明：
就原告方為主觀預備合併時，第一審判決先位聲明勝訴，而敗訴當事人提起上訴時，備位聲明亦隨同生移審效。上訴審若認先位之訴無理由時，可就備位原告之訴加以裁判。
二、學說見解：
（一）其中一人上訴，全部移審
認為主觀預備合併其訴訟標的雖非在實體法上對於先、後位當事人須合一確定，但於程序上有合一確定及統一解決紛爭之需要，故可類推適用民事訴訟法第54條第2項準用第56條之法理，只要其中一當事人就先位請求或後位請求提起上訴，其他請求應解為移審至上訴審，為全體移審之處理。
（二）應視當事人間是否具有類似合一確定之關係，而類推適用民事訴訟法第56條：（註：文獻僅就被告之主觀預備合併討論）
1、於先位聲明勝訴之情形，有不同見解：
（1）備位聲明生移審效：
蓋原告對先位被告請求中之裁判理由判斷，會因爭點效而對後位被告不得爭執，故後位被告訴訟上之地位不至於不安定，且可避免訴訟不經濟和裁判矛盾之情形。
（2）備位聲明不生移審效，原告得另提起新訴：
與前述實務見解同，認為備位之訴已因先位之訴有理由而解除條件成就，故備位之訴之訴訟繫屬已消滅。本說見解是將主觀預備合併之情形，限制於只能於第一審提出，以緩和備位被告訴訟地位之不安定，為一種限制的肯定主觀預備合併。
（3）原則上備位聲明生移審效，但於個案尊重當事人處分權主義：
亦即尊重原告之意思，如希望上訴審於先位之訴無理由時，即就備位之訴加以裁判，此時備位之訴發生移審效；但如原告無意對後位被告再為訴訟，則等同訴之撤回，不發生移審效果，此時後位被告可類推適用民事訴訟法第263條第2項加以保護不得再訴。
2、於先位請求敗訴而備位請求勝訴之情形，有不同見解：
（1）後位被告上訴時，擬制原告對先位被告上訴：
認為此見解符合當事人特別是原告之意思，先備位之訴於上級審合併審理。
（2）被告對於備位之訴受敗訴提起上訴，效力不及於先位之訴；但原告對於駁回其先位之訴之判決，得提起上訴：
因先位之訴敗訴而備位之訴勝訴對於原告而言並非第一目的，故原告可對於先位之訴敗訴提起上訴，此時對於備位之訴產生移審效；反之若原告對於先位之訴未提起上訴，而由敗訴之備位被告上訴時，先位之訴並未產生移審效，第二審法院僅得就預備之訴審判之，但就先位之訴如原告依法得提起民事訴訟法第460條之附帶上訴情形，又另當別論。
3、原告就先位請求及備位請求均受敗訴判決之情形，有不同見解：
（1）應尊重原告意思，如原告僅就先位或者備位之訴提起上訴時，其他部分不受上訴效力所及，亦不應類推適用民事訴訟法第56條第1項之規定。惟若原告針對敗訴部分全部提起上訴，法院仍應先就先位之訴審理，先位之訴無理由時再審備位之訴。
（2）如原告選擇對於被告其中之一為上訴，未上訴之部分應認為原告撤回，可適用民事訴訟法第263條第2項加以解決。
參、沈師見解
一、如為謀求平衡原告及備位被告之利益，避免備位被告遭受訴訟地位不安定之不利益，可由法院闡明：
（一）使原告有機會將主觀預備合併改為主觀的順位、串連合併。
（二）對於備位被告闡明是否訴訟參加，此具有職權通知（民訴67-1）之意義。
二、主觀預備合併不如客觀預備合併，其當事人並非同一，且牽涉當事人間訴訟行為不一致及審級利益之問題，故上訴不可分原則不可逕予援用，宜基於個案之個別情形和當事人利益予以決定。於被告為主觀預備合併時：
（一）應考量備位被告在先位被告審理時，是否因具有法律上利害關係而參加程序提出攻擊防禦之機會，且備位與先位請求有共同爭點時，雖於第二審始審理備位請求，但無影響備位被告之審級利益。
（二）原告於先位和備位請求皆敗訴時，應尊重原告之處分決定權，如原告僅對於先位或備位之一為上訴時，就未上訴部分應適用民事訴訟法第55條不生上訴之效力，先予以確定。
肆、參考資料
沈冠伶，主觀預備合併之上訴—最高法院98年度台上字第1486號判決評釋，台灣法學雜誌第191期
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