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2013.10月9日【公職王司法電子報11期】    
 
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代位權於民事訴訟法上之使用


壹、案例事實:
甲因商業往來所需,向其好友乙借款三千萬元,約定等甲事業有成之後再返還借款。無奈近年來經濟不景氣影響,雖甲努力振作但始終赤字連連還不起錢,甲又私下向民間私人借貸數百萬,唯恐遭人不法討債,遂四處躲避。乙後來得知甲還不起錢後相當氣憤,此時第三人丙拿著對甲之兩千萬元勝訴判決,欲執行甲僅存之A屋,乙發現該判決存有再審事由,為了保全債權,乙是否可代位甲提起再審之訴?又假設乙對於甲之財產向地方法院聲請假扣押,地方法院駁回後,乙就該裁定提起抗告,試問抗告法院是否須使甲與乙陳述意見再為裁定?

貳、代位權

一、代位行使實體權利
依民法第二四二條之規定:「債務人怠於行使其權利時,債權人因保全債權,得以自己之名義,行使其權利。」,故債權人於債務人怠於行使實體法上權利時,可以自己名義代替債務人對於第三人提起訴訟,即所謂代位訴訟。

而代位訴訟之標的,實務與學說仍有爭議,實務認為民法第二四二條本身就是代位訴訟之訴訟標的,亦即債權人的代位權。然而學說有不同見解,多數說認為代位訴訟的訴訟標的仍是該債務人對於第三人之實體法上權利,因此本條為一種法定訴訟擔當之情形,民法第二四二條規定只是讓債權人於代位訴訟上符合當事人適格,並非本身即為訴訟標的。

二、代位為訴訟上行為
債權人得行使代位權主張債務人實體法上權利已如上述,然而債權人得否代位債務人為訴訟上之行為則不無疑問,實務見解如下:

〈一〉判斷標準
1.最高法院69年台抗字第240號判例:「債務人怠於行使其權利時,債權人因保全債權,得以自己名義行使其權利,為民法第二百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍,就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之,並不以保存行為為限,凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為,諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等,債權人皆得代位行使。

2.最高法院92年台上第1886號判例:「按民法第二百四十二條所定代位權行使之範圍,固可包括提起訴訟之行為在內,惟在訴訟程序進行中之行為,則僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之,債務人如已提起訴訟或被訴,該已由債務人進行之訴訟程序,唯有債務人始得續行,是債權人對該債務人所受法院之不利判決自無代位提起上訴之權。」

從上述實務見解可知,早年最高法院見解是肯認債權人得代位債務人行使訴訟行為的立場,範圍較為廣泛,然而近年最高法院見解雖仍肯認代位權可包含訴訟法上之權利,但就範圍上則是採取較為限縮的立場,以訴訟中之行為是否限於當事人或訴訟法規定之關係人行使為劃分界線,黃國昌老師認為實務係以「債權人是否基於代位權取得以自己名義『啟動一定獨立程序』為基準」。

〈二〉細部分類:
1.強制執行法第十四條之債務人異議:實務肯認債權人得代位提起異議。

2.債務人財產遭第三人假扣押之撤銷假扣押聲請:依最高法院69年台抗字第240號判例之意旨,認為債權人為了保全債權之必要,得代位債務人為撤銷假扣押之聲請,學說亦肯認之。

3.攻擊防禦方法、上訴:依最高法院92年台上第1886號判例之意旨,由於債務人以提起訴訟程序,自不許再由債權人代位行使,因攻擊防禦方法與上訴均非債權人所得提起之獨立程序。

4.對支付命令提出異議:依最高法院99年第6次民庭決議:「按訴訟程序中之行為,僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之,是在訴訟程序上唯有債務人始得進行之行為,尚非他債權人所得代位行使。依民事訴訟法第五百十九條第一項規定,債務人對於支付命令於法定期間提出異議者,支付命令失其效力,以債權人支付命令之聲請,視為起訴,即進入訴訟程序。且民法第二百四十二條規定之債權人代位權,係債權人以自己之名義,行使債務人之權利。若他債權人得代位債務人對支付命令提出異議,則異議人為該他債權人,被告反為債務人。故由他債權人以自己之名義代行被告之訴訟行為,並不妥當。

最高法院認為,若是債權人此時異議,則進入訴訟之原告為當時聲請之第三人,而被告為債務人,並非債權人本人得以自己名義為被告,所以法條以明文規定,支付命令的聲明異議僅能由債務人行使,並非債權人可得代位。


5.再審之訴:依最高法院101年度台抗字第745號裁定,認為再審之訴是再開或續行前訴訟程序更為審判,故並非債權人提起之獨立程序,非債權人可得代位。黃國昌老師認為,依我國民事訴訟法設置第三人撤銷之訴制度旨趣,結論上值得贊同。

參、民事訴訟法第五二八條之陳述意見
一、
民事訴訟法第五二八條第一、二項規定:「關於假扣押聲請之裁定,得為抗告。
抗告法院為裁定前,應使債權人及債務人有陳述意見之機會。抗告法院認抗告有理由者,應自為裁定。」是故,若依法條文義解釋,不論抗告提起者為債權人或債務人,法院均應使兩造有陳述意見之機會再為裁定。

然而最高法院近來見解則認為本條應予區分,依最高法院101年度台抗字第826號裁定:「假扣押係屬保全程序,為避免程序稽延,而不能達到保全強制執行之目的。民事訴訟法第528條第2項,應僅於債務人對於命為准許假扣押之裁定提起抗告時,始有其適用。反之,在債權人對於駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告時,如賦債務人以陳述意見之機會,於抗告法院認為抗告有理由,廢棄原裁定,改為命假扣押之裁定時,將有使債務人利用此短暫之空隙隱匿財產之虞,應無許適用此項規定之餘地。」

二、
詳言之,對於假扣押、假扣押之抗告、民事訴訟法第五二八條之適用應予區分如下:
〈一〉債權人提起假扣押,經核准後,由債務人提起抗告:
此情形由於是由債務人提起抗告,故適用民事訴訟法第五二八條並無疑慮,此時抗告法院應給予兩造陳述意見之機會,使得為抗告裁定。
〈二〉債權人提起假扣押,經駁回後,由債權人提起抗告: 此情形為不應適用之情形,因實務認為假扣押程序本身是為了保全債權之程序,如果此時賦予債務人陳述意見之機會,第一會使得假扣押程序勢必稽延而不能及時,第二無異給予通知債務人趕緊處分、隱匿其財產之機會,這樣與假扣押之目的為保全債權背道而馳,故實務見解認為民事訴訟法第五二八條應採限縮解釋,於此情形不適用之。


肆、本題簡答

一、乙不得代位甲提起再審之訴:
依實務見解認為,再審之訴再審之訴是再開或續行前訴訟程序更為審判,故並非債權人提起之獨立程序,非債權人可得代位,法院應以當事人不適格為由裁定駁回。

二、抗告法院無須通知甲,使其陳述意見再為裁定

依實務見解認為,民事訴訟法之假扣押程序之目的為保全債權,若是抗告法院再為通知債務人陳述意見,無異使假扣押程序遭到拖延,且亦有使債務人隱匿財產之機會,使假扣押之目的不達,故民事訴訟法第五二八條第二項應採取限縮解釋,於債權人提起之抗告,應不通知債務人陳述意見後為裁定,故本案中抗告法院無須通知甲為陳述意見。
伍、參考資料
黃國昌,債權人得否代位債務人提起再審之訴,月旦法學教室,第128期。
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